장애로 인한 항거불능 상태였는지 다투는 사안에서 종합 판단 요소 확인

복지시설이나 직장, 동네 모임처럼 일상적으로 마주치던 관계에서 시작된 일인데, 어느 날 갑자기 조사 통보를 받고 “상대가 스스로 판단하기 어려운 상태였다”는 전제로 질문이 이어지면 무슨 말을 어떻게 해야 할지 막막해집니다. 겉으로 대화가 되고 일상생활도 하던 사람이라 그런 사정을 몰랐다고 말하고 싶지만, 그 말이 오히려 변명처럼 들릴까 봐 입을 떼기 어려운 경우도 많습니다. 이런 사안에서 혐의를 받고 있다면 감정적으로 부인하기보다, 어떤 요소들이 함께 검토되는지 확인하고 그에 맞춰 자료를 정리하는 편이 실질적입니다. 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 강간·강제추행 등을 무겁게 규정하면서, 같은 조 제4항에서 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 경우를 함께 규율하고 있습니다. 이 조항은 장애가 있는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 종전 법률에서 신체장애만을 대상으로 하던 것을 정신상의 장애까지 포함하도록 넓혀 온 흐름 위에 있습니다. 대법원은 여기서 말하는 상태가 장애 그 자체로 항거가 불가능한 경우뿐 아니라, 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우까지 포함한다고 보아 왔습니다. 그리고 정신상의 장애가 주된 원인이었는지를 판단할 때에는 장애의 정도만이 아니라 당사자 사이의 관계와 신분, 주변 상황과 환경, 행위의 내용과 방법, 상대방의 인식과 반응 내용을 종합적으로 검토해야 한다고 정리했습니다. 즉 하나의 지표로 결론이 나는 구조가 아니라 여러 요소를 함께 보는 구조라는 뜻입니다. 그래서 실무에서는 ① 두 사람의 관계와 접촉 경위를 시간순으로 복원하는 트랙, ② 당시 상황과 장소, 주변 사람의 존재를 확인하는 트랙, ③ 사실과 다르게 신고된 부분이 있는지 항목별로 표시하는 트랙을 나란히 놓습니다. 준비 과정에서 주의할 점도 미리 알아 두면 좋습니다. 우선 상대방이나 그 가족에게 직접 연락해 상황을 설명하려는 시도는 이후 절차에서 불리한 사정으로 평가될 수 있으므로, 접촉 방법과 시기는 반드시 변호인이나 상담 창구를 거쳐 정하는 편이 안전합니다. 또 메신저 대화는 일부만 캡처하면 앞뒤 맥락이 잘려 오히려 오해를 키울 수 있으므로 전체 대화를 내보내기 형태로 보관하는 것이 좋습니다. 경위서는 한 번에 완성하려 하기보다 기억나는 순서대로 적은 뒤 시간순으로 재배열하는 방식이 정확도가 높고, 확실한 부분과 기억이 흐린 부분을 구분해 표시해 두면 진술이 흔들리지 않습니다. 자료를 지우거나 나중에 만들어 채우는 방식은 설명 전체의 신뢰를 떨어뜨리므로 피하시는 것이 좋습니다. 지금 남아 있는 메시지, 근무·방문 기록, 시설 출입 기록을 이 세 갈래로 나눠 정리해 두면 어느 부분이 다툼의 중심인지 보이므로, 상담 전에 먼저 검토해볼 수 있습니다.