유상증자 참여 권유에 수익보장 약정이 얽힌 사안에서 이익액 산정과 증명책임 확인

자금 사정이 급했던 회사에서 임원으로 일하다가, 증자 참여를 망설이는 투자자에게 “손실이 나면 책임지겠다”는 취지의 각서를 써 주고 법인 명의로 청약을 넣게 했는데, 몇 해 뒤 갑자기 조사 통보를 받고 그 각서가 부정거래 사안의 핵심 자료로 제시된 상황이라면 머릿속이 복잡하실 겁니다. 당시에는 관행처럼 오간 문서였고 회사도 정상적으로 자금을 썼다고 생각했는데, 통보서에 적힌 이익 규모를 보면 도저히 납득이 되지 않기도 합니다. 이런 사안에서 혐의를 받고 있다면 감정적으로 부인하기보다, 문제된 행위의 범위와 이익액 산정 방식을 나누어 점검하는 편이 실질적입니다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매나 그 밖의 거래와 관련해 부정한 수단·계획·기교를 사용하는 행위를 금지하고, 같은 조 제2항은 재산상 이익을 얻기 위해 거짓의 시세 이용이나 중요사항에 관한 거짓 기재 등을 금지합니다. 시세조종을 규율하는 제176조와 함께 제443조는 위반행위로 얻은 이익의 규모에 따라 형이 무거워지는 구조를 두고 있습니다. 대법원은 이 조항들의 보호법익이 개별 투자자의 재산이 아니라 거래의 공정성과 유통의 원활성이라는 사회적 법익이므로, 단일하고 계속된 뜻 아래 일정 기간 반복된 여러 행위는 하나의 죄로 묶일 수 있다는 취지로 정리해 왔습니다. 동시에 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 중 그 위반행위로 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 뜻하고, 통상은 총수입에서 총비용을 뺀 차액으로 산정하되 그 방식이 부당하다고 볼 사정이 있으면 동기·경위·기간·제3자 개입·시장 상황을 종합해 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사에게 있다는 점을 분명히 해 왔습니다. 이익액이 형을 가중하는 구성요건의 일부인 만큼 엄격하고 신중하게 산정되어야 한다는 점도 함께 강조되어 왔습니다. 그래서 실무에서는 ① 문제된 행위의 시점과 범위를 확정하는 트랙, ② 주가 변동에 개입한 다른 요인을 분리하는 트랙, ③ 실제 자금 흐름과 회사 사용처를 복원하는 트랙을 나란히 놓습니다. 준비 과정에서 놓치기 쉬운 부분도 있습니다. 오래된 사안일수록 담당자가 바뀌어 내부 결재 문서가 흩어져 있는데, 메일 서버와 결재 시스템에 남은 기록을 시점별로 뽑아 두면 누가 어떤 판단을 했는지가 훨씬 분명해집니다. 또 같은 기간에 업황 전체가 움직였거나 다른 공시가 주가에 영향을 준 정황이 있다면, 그 자료는 이익액의 인과관계를 좁히는 근거가 될 수 있으므로 지수와 동종 종목 추이를 함께 뽑아 두는 편이 좋습니다. 반대로 자료를 임의로 삭제하거나 나중에 만들어 채우면 설명 전체의 신뢰가 흔들릴 수 있으니, 남아 있는 상태 그대로 보전하는 것이 원칙입니다. 조사 일정과 회사 내부 감사 일정이 겹치는 경우에는 진술 내용이 어긋나지 않도록 순서를 먼저 정리해 두시는 것이 안전합니다. 지금 남아 있는 약정서·이사회 자료·계좌 내역을 이 세 갈래로 분류해 두면 어느 부분이 다툼의 중심인지 보이므로 먼저 검토해볼 수 있습니다.