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퇴직급여 안내

5인미만 퇴직금 적용

판단형

"흔히 '5인 미만 사업장'이라는 이유로 퇴직금이 없다고 들어 온 근로자입니다. 그런데 일하는 동안 직원이 수시로 들고 나면서 실제로는 다섯 명을 넘긴 시기가 적지 않았던 것 같아요. 사장님은 '우리는 5인 미만이라 퇴직금 의무가 없다'고만 하시는데, 어느 시점을 기준으로 인원을 세는지, 잠깐 5명을 넘긴 것도 포함되는지 알 수가 없었습니다. 제 근무기간 전체로 따지면 퇴직금을 받을 수 있는 건 아닌지, 어떻게 따져봐야 할지 막막한 상태입니다." 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 사용자가 계속근로 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록, 제9조는 그 지급을 정하는 영역입니다. 판례는 퇴직급여법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위해 '상시 근로자' 수를 산정할 때 근로기준법 시행령 제7조의2 규정이 적용되지 않고, 그 산정의 기준이 되는 기간은 해당 근로자의 전체 근무기간이며 그 기간 동안 상시 근로자가 5인 이상인 사업장에 해당하는지를 판단해야 한다고 본 사례 흐름이 있는 영역입니다. 인원 변동 + 전체 근무기간 + 상시근로자 산정 결합은 '퇴직금 적용·청구' 다툼이 가능한 트랙입니다. 피해자라면 ① 상시근로자 산정 ② 전체 근무기간 ③ 적용 여부 ④ 퇴직금 산정 ⑤ 청구 5중 트랙이 가능한 영역. 대응은 ① 산정 ② 기간 ③ 적용 ④ 금액 ⑤ 청구 5단계로 검토해볼 수 있습니다. 근로자라면 관련 자료를 정리해두는 것을 검토할 수 있습니다.

1Q. 5인미만 퇴직금 적용 5단계 점검

A. 상시근로자 산정·전체 근무기간·적용 여부·퇴직금 산정·청구 5단계로 점검할 수 있습니다.

  • ① 상시근로자 산정 — 퇴직급여법상 상시 근로자 수 산정(근로기준법 시행령 제7조의2 부적용).
  • ② 전체 근무기간 기준 — 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정.
  • ③ 적용 여부 — 그 기간 동안 상시 5인 이상 사업장에 해당하는지.
  • ④ 퇴직금 산정 — 계속근로 1년당 30일분 이상 평균임금으로 산정.
  • ⑤ 청구·진정 (시효 3년) — 회사 청구 또는 고용노동부 1350 진정·민사 청구.
핵심: 판례 흐름에서 퇴직금 지급의무를 판단하기 위한 '상시 근로자' 수 산정에는 근로기준법 시행령 제7조의2가 적용되지 않고, 산정 기준 기간은 해당 근로자의 전체 근무기간이라 그 기간 동안 상시 5인 이상인지로 판단하는 영역. '현재 5인 미만'만으로 단정하기 어려운 트랙입니다.

2📌 이렇게 진행됩니다 — 청구 5단계

A. 고용노동부 안내 절차 흐름입니다.

  1. 1단계 — 재직·인원 자료 보존 (즉시) — 근로계약서·급여 자료·동료 재직 정황·근무기간 자료 보존.
  2. 2단계 — 전체 근무기간·인원 변동 정리 (1~2주) — 근무기간 동안의 인원 변동과 상시 근로자 수 추정 정리.
  3. 3단계 — 적용 여부·퇴직금 산정 (2~3주) — 상시 5인 이상 해당 여부 판단 → 평균임금 기준 퇴직금 산정.
  4. 4단계 — 고용노동부 진정·내용증명 (시효 3년 내) — 1350 진정 또는 회사 청구.
  5. 5단계 — 민사 청구 또는 합의 — 미지급 시 소액·민사 청구 또는 합의.

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3📋 준비서류 체크리스트 — 7가지

A. 상시근로자·근무기간·산정 갈래입니다.

  • 근로계약서 (입사·근무기간 입증)
  • 급여명세서·통장 내역 (재직·평균임금)
  • 동료 재직 정황 자료 (인원 수 추정)
  • 근무표·출퇴근 기록 (상시 근로 정황)
  • 사업장 조직·인원 관련 자료
  • 평균임금·퇴직금 산정표
  • 진정서·내용증명 사본
팁: 핵심은 '언제를 기준으로 인원을 세느냐'입니다. 퇴직금 의무 판단에서 상시 근로자 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하고 근로기준법 시행령 제7조의2가 적용되지 않으므로, '현재 5인 미만'이라는 말만으로 단정하기 어려운 영역. 근무기간 동안 사람이 오간 정황을 동료 재직 자료와 함께 정리해두면 좋습니다.

4⚠️ 다툼 포인트 + 🏛️ 신청·상담 경로

A. 자주 발생하는 다툼과 무료 상담 기관입니다.

  • 상시근로자 산정 방법 — 시행령 제7조의2가 적용되지 않는 산정 방식인지.
  • 산정 기준 기간 — 전체 근무기간을 기준으로 산정했는지.
  • 5인 이상 해당 — 그 기간 동안 상시 5인 이상 사업장이었는지.
  • 퇴직금 산정 — 계속근로기간·평균임금 산정의 정확성.
  • 시효 관리 — 퇴직금 청구 시효 3년 도과 위험.

🏛️ 무료 상담·신고 기관

  • 대한법률구조공단 132
  • 고용노동부 1350 (퇴직금 체불 신고·진정)
  • 고용노동부 임금체불 진정 온라인 (moel.go.kr)
  • 관할 지방고용노동청·노동지청

관련 판례 참고

판례 — 퇴직금 의무 판단의 상시 근로자 수 산정 방법과 기준 기간

대법원 2012도10902(대법원, 2013.12.26 선고) 영역에서 법원은 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위해 '상시 근로자' 수를 산정할 때에는 근로기준법 시행령 제7조의2 규정이 적용되지 않고, 그 산정의 기준이 되는 기간은 해당 근로자의 전체 근무기간이며 그 기간 동안 '상시 근로자 5인 이상인 사업장'에 해당하는지를 판단해야 한다는 취지로 판시했습니다. 인원이 수시로 변동한 사업장에서 5인 미만이라는 이유로 퇴직금을 받지 못했다면 전체 근무기간 기준 상시 근로자 수 산정을 검토해볼 수 있습니다.

인원 변동 + 전체 근무기간 + 상시근로자 산정 결합 시 퇴직금 적용·청구 검토 영역 — 진정·민사 청구 트랙.

📌 이렇게 진행됩니다

고용노동부 (민원마당 + 노동포털) + 근로복지공단 안내 절차를 참고하면, 다음 흐름으로 진행됩니다.

임금체불 진정 신고 절차

  1. 1

    진정 또는 고소 선택(퇴직 후 3년 이내 (임금채권 소멸시효))

    진정 = 밀린 임금 지급 요구 / 고소 = 사업주 처벌 요구. 둘 다 동시 가능. 진정이 일반적이고 합의 시 고소로 전환 가능.

  2. 2

    노동포털 온라인 접수 또는 관할 지방관서 방문(즉시)

    labor.moel.go.kr 에서 진정서 작성·제출. 또는 사업장 소재지 관할 고용노동지청 고객지원실 방문.

  3. 3

    근로감독관 배정·조사(처리기간 25일 (토·공휴일 제외, 2차에 걸쳐 연장 가능))

    신고 후 약 1~2주 내 담당 근로감독관 배정. 신고인·피신고인 모두 출석 요구. 통상 3회 이내 출석.

  4. 4

    법위반 확인 시 시정지시(시정지시 후 14일)

    체불 사실 확인 시 사업주에게 14일 내 지급 명령. 지급 시 사건 종결.

  5. 5

    미이행 시 형사입건·송치(송치 후 검찰 처분)

    사업주가 시정지시 미이행 시 형사입건 → 검찰 송치 (약 2개월, 연장 가능). 3년 이하 징역 또는 3,000만원 이하 벌금.

📋 준비서류 체크리스트

상담·신청 전 이런 자료를 미리 정리해두면 도움이 됩니다.

필수 자료

임금체불·퇴직금 진정

  • 진정서 (노동포털 양식)
  • 근로계약서
  • 급여명세서 (체불 기간)
  • 통장 거래내역 (지급 누락 입증)
  • 근로 사실 입증자료 (출근부·인사명령·이메일)
  • 퇴직 사실 입증 (퇴직증명서·퇴직사유서)

있으면 도움이 되는 자료

해고예고수당 청구

  • 근로계약서
  • 해고통보서 또는 통보 입증자료
  • 급여명세서 (통상임금 산정용 최근 3개월)
  • 내용증명 발송 사본

간이대지급금

  • 간이대지급금 지급청구서
  • 체불임금등·사업주확인서 (고용노동부 발급)
  • 신분증 사본
  • 본인 명의 통장 사본

도산대지급금

  • 도산대지급금 지급청구서
  • 법원 회생개시·파산선고 결정문 또는 도산등사실인정서
  • 퇴직증명서·근로계약서·급여명세서
  • 신분증·통장 사본

⚠️ 자주 하는 실수

미리 알아두면 피할 수 있는 실수들입니다.

  • 퇴직 후 3년 도과 시 임금채권 소멸 → 시효 임박 시 즉시 진정
  • 구두 합의로 분할납부 → 미지급 시 추가 진정 필요. 반드시 서면
  • 진정 후 협상으로 합의 시 고소 미취하 → 형사 절차 자동 진행
  • 해고예고수당과 부당해고 구제(노동위)를 혼동 → 별개 절차, 병행 가능
  • 간이/도산대지급금 신청 전 체불확인서 미발급 → 신청 자체 불가

🏛️ 무료기관 · 신청 경로

아래 기관에서 절차 안내·상담을 확인하실 수 있습니다.

  • 고용노동부 (민원마당 + 노동포털) + 근로복지공단

    labor.moel.go.kr

상담 전화

고용노동부 고객상담센터1350 (국번없이)근로복지공단1588-0075

본 안내는 기관 공개 절차를 정리한 것으로 법률 판단이 아닙니다. 사건마다 결과가 달라질 수 있어 구체적 사정은 변호사·전문기관 상담을 통해 검토해보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q.5인 미만이면 퇴직금이 무조건 없나요?
전체 근무기간을 기준으로 상시 5인 이상이었는지로 적용 여부가 가려지는 영역입니다. 인원 변동 정황을 정리.
Q.인원을 세는 시점은 언제인가요?
해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하는 영역입니다. 근무기간과 동료 재직 자료를 확보.
Q.잠깐 5명을 넘긴 것도 포함되나요?
전체 기간 동안 상시 5인 이상에 해당하는지를 종합 판단하는 영역입니다. 시기별 인원 변동을 정리.
Q.근로기준법 시행령 산정 방식이 그대로 쓰이나요?
퇴직금 의무 판단에는 시행령 제7조의2가 적용되지 않는 영역입니다. 산정 방식부터 확인.
Q.퇴직금 청구 시효는요?
퇴직금 청구 시효는 3년인 영역입니다. 퇴직일로부터 3년 내 청구.

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