"도급 3년 근무했는데 퇴직금 달라고 하니 서로 미루네요"라는 사연이 많습니다. 근로기준법상 근로자 여부와 실제 사용자는 계약 형식이 아닌 지휘·감독의 실질로 판단됩니다. 위장 도급이 인정되면 원청이 퇴직금 지급 의무자가 될 수 있고, 소멸시효도 실질 관계 해지 시점부터 기산될 수 있습니다.
1실제 사용자 판단 — 4대 징표
업무지시·근태관리·장비제공·인사결정 중 2개 이상이 원청이면 실제 사용자로 판단될 수 있습니다.
- 업무지시 — 원청이 일일 작업 지시·결과 검수를 직접 수행.
- 근태관리 — 출퇴근·휴가·연장근무 승인 주체가 원청.
- 장비·작업장 — 원청 소유 장비·사무실·시스템을 일상 사용.
- 인사결정 — 원청이 투입·교체·배치 결정에 실질 관여.
핵심: 도급 간판이 있어도 실제 지시의 실질이 원청이면 원청이 퇴직금 의무자가 될 수 있습니다.
24단계 청구 — 원청·도급사 공동 상대
도급사·원청을 함께 상대해야 지급 회피를 차단할 수 있습니다.
- 1단계 — 근로관계 증빙 수집 — 이메일·메신저·회의록·출입 로그 등 지휘관계 자료.
- 2단계 — 근속기간 산정 — 도급사 변경이 있어도 실질 사업 계속성 있으면 통산.
- 3단계 — 노동청 진정 — 도급사·원청 공동으로 진정, 임금·퇴직금 체불 확인.
- 4단계 — 민사 청구 — 확정 금액 기준 지급명령·본안 소송.
- 5단계 — 소멸시효 관리 — 3년 기산점은 퇴직일, 권리남용 항변도 검토.
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AI 무료 상담 시작 →3근속기간 통산 — 도급사 변경돼도 합산
사업 실질이 동일하면 도급사 교체에도 근속이 통산됩니다.
- 사업 계속성 — 업무 내용·장소·동료가 동일하면 실질 계속 사업.
- 고용승계 약정 — 도급 변경 시 고용승계 특약 있었는지 확인.
- 위장 분절 — 퇴직금 회피 목적의 형식적 분절은 효력 부정.
- 평균임금 산정 — 최근 3개월 임금 기준 계산(근기법 제2조 제6호).
팁: 도급사 교체 전후 근무일지·이메일·명함 등을 비교해 실질 계속 사업을 입증하세요.
4소멸시효·권리남용 항변 대응
회사의 소멸시효 항변에는 권리남용 법리로 대응할 수 있습니다.
- 기산점 — 퇴직일로부터 3년(근기법 제49조).
- 시효 중단 — 노동청 진정·내용증명·민사 소제기 시 중단.
- 권리남용 — 회사가 퇴직금 존재를 숨기거나 고지 의무 위반 시 시효 항변 부정.
- 부당이득 — 시효 도과 시에도 부당이득반환 청구로 보완 가능.
주의: 3년이 지났다고 포기하지 말고 권리남용 항변 가능성을 먼저 점검하세요.
관련 판례 참고
판례 — 퇴직금 청구 소멸시효 권리남용
대법원 2024다294705 사건(대법원, 2025.05.29 선고)에서 법원은 퇴직금 청구에 대한 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 사용자의 정보 은폐·고지의무 위반 정황을 실질 평가해야 한다고 판시했습니다. 3년 도과도 상황에 따라 다툴 수 있습니다.
소멸시효 항변만으로 퇴직금 청구가 무조건 막히지 않으니 권리남용 가능성을 반드시 검토하세요.
자주 묻는 질문
Q.도급 계약서에 "근로자 아님"이라 명시돼 있어요
계약서 표현과 법상 근로자 여부는 별개입니다. 실제 종속성·지시관계가 있으면 근로자로 인정될 수 있습니다.
Q.도급사 퇴사 후 원청을 상대로도 바로 청구할 수 있나요?
실제 사용자 주장 근거가 있으면 공동 상대로 진정·소송 가능합니다. 노동청이 사실조사를 진행합니다.
Q.계약상 주휴·연차 수당이 없는데 퇴직금은 가능한가요?
근로자성이 인정되면 주휴·연차·퇴직금 전부 청구 가능합니다. 형식 계약서가 아닌 실질 판단이 기준입니다.
Q.5인 미만 사업장인데도 퇴직금 받을 수 있나요?
1년 이상 근무하면 5인 미만 사업장도 퇴직금 대상입니다(근로자퇴직급여보장법 제4조). 2010년 이후 전면 적용됩니다.
Q.이미 3년 지났는데 방법이 있나요?
권리남용 항변 주장이나 부당이득반환 청구로 우회할 여지가 있습니다. 정보 은폐·고지의무 위반 정황이 핵심입니다.
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