5인 미만 사업장 퇴직금 적용 판단

"저는 직원이 다섯 명이 채 되지 않는 작은 사업장에서 일정 기간 일하다가 그만둔 근로자입니다. 그런데 퇴직하면서 퇴직금을 요구하자, 회사는 '우리는 상시 근로자가 5인 미만이라 퇴직금을 줄 의무가 없다'고 주장합니다. 또 어떤 경우에는 '당신은 우리 직원이 아니라 위탁계약을 맺고 독립적으로 일한 사업자이니 퇴직금 대상이 아니다'라고도 합니다. 그런데 저로서는 이런 주장이 납득되지 않습니다. 제가 알기로, 퇴직금(법정퇴직금) 제도는 상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장에도 적용되어, 1년 이상 계속 근로하고 일정한 근로시간 요건을 갖춘 근로자라면 사업장 규모와 관계없이 퇴직금을 받을 수 있다고 합니다. 그러니 '5인 미만이라 퇴직금이 없다'는 말은 그 자체로 맞지 않을 수 있습니다. 또 회사가 저를 '위탁계약 사업자'라고 부르더라도, 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이나 명칭이 아니라, 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다고 들었습니다. 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 받았는지, 근무 시간과 장소가 지정되고 구속을 받았는지, 보수가 근로 자체의 대가인지 등을 종합적으로 보아야 한다는 것입니다. 나아가 제가 받은 보수의 성격, 예컨대 설치·AS 수수료뿐 아니라 판매수수료까지도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 있는지도 함께 따져 보아야 한다고 합니다. 그렇다면 제 사건에서도 제가 실질적으로 회사의 지휘·감독 아래 종속적으로 일한 근로자라면, 5인 미만 사업장이라는 이유만으로 퇴직금이 부정될 수 없고, 제 보수를 기초로 평균임금을 산정해 퇴직금을 청구할 수 있는 것이 아닌가 싶습니다. 5인 미만 사업장 퇴직금 적용과 근로자성, 평균임금 산정을 따져 퇴직금 청구를 점검해볼 수 있는지 막막한 상태입니다." 근로자퇴직급여 보장법은 상시 근로자 수와 관계없이 적용되는 퇴직금 제도를, 근로기준법 제2조는 근로자·평균임금 개념을 정하는 영역입니다. 판례는 근로기준법상 근로자성은 계약 형식이 아니라 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지를 실질로 판단하고, 위탁계약을 맺고 설치·AS 등 업무를 수행한 사람도 근로자에 해당할 수 있으며 그가 받은 판매수수료 등도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당할 수 있다고 본 사례 흐름이 있는 영역입니다. 5인 미만 + 근로자성 + 퇴직금 결합은 '5인 미만 사업장 퇴직금 적용·근로자성·평균임금' 다툼이 가능한 트랙입니다. 피해자라면 ① 퇴직금 적용 ② 근로자성 판단 ③ 평균임금 산정 ④ 퇴직금 산정 ⑤ 진정·청구 5중 트랙이 가능한 영역. 대응은 ① 퇴직금적용 ② 근로자성 ③ 평균임금 ④ 퇴직금산정 ⑤ 청구 5단계로 검토해볼 수 있습니다. 근로자라면 관련 자료를 정리해두는 것을 검토할 수 있습니다.